La crisis migratoria hispano-marroquí: El recuento de los daños colaterales

En mayo de 2021, unas 8.000 personas llegaron a Ceuta, ciudad española, procedentes de Marruecos, de las cuales, al parecer, 2.000 eran niños no acompañados. Hasta la fecha, 7.800 de estos migrantes han sido objeto de «devoluciones en caliente» o «pushbacks», es decir, expulsiones de facto sin garantías procesales como la determinación del estatus de protección y las necesidades. Esto no es inusual; la frontera hispano-marroquí es famosa por las turbulentas expulsiones de inmigrantes irregulares que llegan. Sin embargo, este año saltaron chispas cuando Marruecos permitió a los inmigrantes pasar a España sin restricciones. Aunque las culpas pueden ser de ambas partes, esta venganza política produce el daño colateral de violaciones flagrantes cuando se niegan indiscriminadamente los mecanismos de determinación a los migrantes.

Son varias las leyes nacionales y los instrumentos internacionales que rigen las obligaciones de España con respecto a los inmigrantes que llegan: la Ley Reguladora 12/2009, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, la Directiva de la UE sobre Procedimiento de Asilo y Acogida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. De la lectura conjunta de estos instrumentos, España está obligada a reconocer la condición de refugiado a las personas que huyen de un temor de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social específico. También se debe conceder protección subsidiaria a las personas no refugiadas que se enfrentan a un «riesgo real» de sufrir «daños graves», como la pena de muerte o la tortura, debido a la violencia indiscriminada y al conflicto. Además, se puede conceder una protección excepcional a clases vulnerables especiales como los menores, las víctimas de la violencia psicológica y física, etc. Estas obligaciones, incluidas las de proporcionar alojamiento y procedimientos de determinación en virtud del artículo 17.2 de la Directiva de Acogida de la UE, no pueden suspenderse en situaciones de afluencia masiva, ni siquiera durante las emergencias nacionales.

Así, España no sólo tiene la obligación de no rechazar a los solicitantes de asilo en sus fronteras, sino que debe concederles protección provisional para permitirles «el acceso a procedimientos justos y eficaces de determinación del estatuto y de las necesidades de protección». Esta obligación está dominada por la aceptación de la jurisdicción efectiva por parte del país de refugio, en este caso España, que puede aplicarse desde el momento en que un individuo se encuentra bajo el área de control del Estado de refugio y éste tiene conocimiento de su condición de solicitante de asilo. Dado que el estatuto de refugiado tiene carácter declarativo, el rechazo sin determinación puede dar lugar a la repatriación de los solicitantes de asilo que reúnen las condiciones para ser refugiados. Incluso en el caso de las solicitudes manifiestamente infundadas, los Estados deben proporcionar al menos procedimientos acelerados de determinación del estatus. La práctica de las «devoluciones en caliente» o «pushbacks» por parte de España viola evidentemente estas obligaciones al eliminar por completo la fase de determinación del estatus.

Recientes decisiones legislativas y judiciales en España han diluido aún más el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del derecho internacional. En 2015, la aprobación de la Ley Orgánica 4/2015 permitió a las autoridades españolas rechazar a los migrantes que intentaran «superar los elementos de contención fronterizos para cruzar la frontera de forma irregular […] con el fin de evitar su entrada ilegal en España». En noviembre de 2020, el Tribunal Constitucional español confirmó la constitucionalidad de la Ley, al tiempo que, paradójicamente, ordenaba a España que cumpliera con las mencionadas obligaciones internacionales. Del mismo modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el contexto específico de las expulsiones colectivas hispano-marroquíes, sostuvo que si bien los entrantes irregulares caen bajo la jurisdicción efectiva española, la legalidad de tales expulsiones depende de si existen «medios genuinos y efectivos de entrada legal» y si las expulsiones fueron provocadas por la propia «conducta culpable» de los migrantes.

Como señala la CDN, es cuestionable que España haya proporcionado esos medios «efectivos». Si bien la determinación del riesgo de daños graves en el momento de la devolución debe realizarse en función del resultado acumulado de los hechos alegados, y no de forma individual, el Gobierno español ha sido culpable de no evaluar con frecuencia la identidad, las circunstancias personales y las vulnerabilidades de los menores y otras clases de migrantes. Asimismo, el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa y el ACNUR también han cuestionado que los medios de entrada legal estén «disponibles», como demuestra el número casi nulo de solicitudes en la frontera de Melilla entre 2014 y 2017.

Como resultado, los migrantes están enterrados bajo un escombro de perpetuas violaciones de los derechos humanos sin ningún micromecanismo que venga en su ayuda. Mientras los migrantes hispano-marroquíes siguen desempeñando su papel como peones en el ajedrez soberano, su difícil situación sirve como comentario sobre la ineficacia de la naturaleza de «pérdida de la cara» de la aplicación inherente al derecho transnacional e internacional.